Droit et fiscalité de la constitution et de la transformation des sociétés
Ce chapitre présente les principaux choix juridiques et fiscaux liés à la création ou à la transformation d’une société. Les règles étudiées proviennent principalement du Code civil, du Code de commerce et du Code général des impôts. La constitution et la transformation des sociétés sont également étudiées dans l’UE 2 ; l’objectif ici est de rappeler les mécanismes essentiels et leurs conséquences fiscales.
01Constitution des sociétés
1.1. Règles communes
Le contrat et ses conditions de validité
L’article 1101 du Code civil définit le contrat comme un accord de volontés destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Trois principes structurent le droit commun des contrats :
- la liberté contractuelle (article 1102), qui permet de contracter ou non, de choisir son cocontractant et de fixer le contenu ainsi que la forme du contrat ; cette liberté reste soumise à la loi et à l’ordre public ;
- l’exigence de bonne foi lors de la négociation, de la formation et de l’exécution (article 1104), règle d’ordre public ;
- la force obligatoire du contrat légalement formé (article 1103).
Les articles 1128 à 1171 du Code civil organisent la validité du contrat. L’article 1128 exige le consentement des parties, leur capacité à contracter et un contenu licite et certain. Le consentement ne doit pas être altéré par l’erreur, le dol ou la violence (article 1130), ces vices pouvant entraîner une nullité relative. Les règles de capacité figurent notamment aux articles 1145 et 1146 : les personnes physiques peuvent contracter sauf incapacité légale ; les mineurs non émancipés et les majeurs protégés sont concernés par ces incapacités. La personne morale agit dans la limite des actes utiles à son objet statutaire et des actes qui lui sont accessoires.
Le contrat ne peut porter atteinte à l’ordre public, ni par ses stipulations ni par son but (article 1162). Chaque obligation doit porter sur une prestation possible, présente ou future, déterminée ou déterminable (article 1163). Lorsque le contenu porte atteinte à l’intérêt général, la nullité est absolue (article 1179).
Le contrat de société
Selon l’article 1832 du Code civil, une société résulte de l’affectation de biens ou d’une activité à une entreprise commune, avec l’objectif de partager un bénéfice ou de profiter d’une économie. Les associés acceptent également de contribuer aux pertes. La société peut être constituée par une seule personne lorsque la loi le permet, comme dans l’EURL ou la SASU.
Les éléments essentiels sont les suivants :
- les associés peuvent être des personnes physiques ou morales ; deux époux peuvent être associés dans la même société et la gérer (article 1832-1) ;
- l’intention de collaborer à une entreprise commune constitue l’affectio societatis ;
- chaque associé doit effectuer un apport (article 1843-3), en contrepartie duquel il reçoit des droits sociaux ; la part dans le capital est proportionnelle aux apports (article 1843-2) ;
- la responsabilité peut être limitée aux apports, indéfinie et conjointe ou indéfinie et solidaire selon la forme sociale.
L’apport comporte une souscription, c’est-à-dire l’engagement de l’effectuer, puis une libération, qui correspond à sa réalisation (article 1843-3, alinéa 1). Il peut être :
- en numéraire : somme d’argent, chèque ou virement ; il peut être libéré immédiatement ou progressivement, le délai légal étant le plus souvent de cinq ans ;
- en nature : meuble corporel ou incorporel, immeuble, fonds de commerce ou autre bien. Il peut être réalisé en propriété, en jouissance ou en usufruit. Dans certains cas, un commissaire aux apports contrôle l’évaluation ;
- en industrie : compétences ou activité de l’associé. Cet apport est interdit dans certaines formes, notamment la SA. Il ne forme pas le capital social et ne donne pas lieu à la remise de titres, conformément à l’article 1843-2, alinéa 2.
Le capital social regroupe les apports qui concourent à sa formation. Certaines sociétés de capitaux sont soumises à un capital minimal. Sauf clause contraire, la part de l’associé qui n’a effectué qu’un apport en industrie dans les bénéfices et les pertes correspond à celle de l’associé ayant le moins apporté par ailleurs.
L’associé contribue aux pertes en proportion de son apport (article 1844-1). Avec une responsabilité limitée, sa perte maximale correspond en principe à son apport. Avec une responsabilité indéfinie et solidaire, les créanciers peuvent rechercher le paiement sur son patrimoine personnel lorsque le patrimoine social ne suffit pas.
Les statuts doivent être écrits (article 1835), en principe sous signature privée ; un acte authentique est requis lorsqu’un immeuble est apporté. Ils indiquent notamment la forme, l’objet, le nom, le siège, le capital, la durée et les règles de fonctionnement de la société. Ils peuvent aussi mentionner une raison d’être.
L’article 1833 impose un objet licite et une constitution dans l’intérêt commun des associés. La gestion doit prendre en considération l’intérêt social ainsi que les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité.
Une société peut adopter la qualité de société à mission (article L. 210-10 du Code de commerce) si ses statuts :
- définissent une raison d’être ;
- fixent un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux ;
- organisent le suivi de la mission par un comité distinct des organes sociaux, comprenant au moins un salarié, qui présente chaque année un rapport joint au rapport de gestion ;
- prévoient la vérification des objectifs par un organisme tiers indépendant ;
- donnent lieu à une déclaration au greffier du tribunal de commerce, chargé de la publier.
Personnalité morale et publicité
La société acquiert la personnalité morale à son immatriculation au RCS (article 1842 du Code civil). Elle possède alors un patrimoine distinct de celui des associés. Sa capacité comprend la capacité de jouissance et la capacité d’exercice ; elle agit par l’intermédiaire d’un représentant, par exemple un gérant. Les restrictions statutaires aux pouvoirs des dirigeants ne sont pas opposables aux tiers.
Après la signature des statuts, les principales formalités sont :
- la publication d’un avis dans un journal d’annonces légales ;
- le dépôt du dossier d’immatriculation auprès du Centre de formalités des entreprises et au registre du commerce et des sociétés ;
- la publication au BODACC ou, pour certaines sociétés, au BALO, à l’initiative du greffier.
Ces formalités rendent la société opposable aux tiers et font naître sa personnalité morale à la date de l’immatriculation.
1.2. Caractéristiques des principales formes sociales
Société en nom collectif (SNC)
Tous les associés ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales (article L. 221-1 du Code de commerce). L’objet social ne peut pas porter sur l’assurance, la banque, la comptabilité, l’expertise comptable ou les laboratoires d’analyses médicales.
La loi ne fixe ni capital minimal ni montant minimal pour les parts sociales. Les parts ne sont pas des titres négociables, et l’émission de titres négociables ainsi que l’offre au public sont interdites (article L. 221-13). Les apports peuvent être en numéraire, en nature ou en industrie ; la loi n’impose pas de commissaire aux apports pour les apports en nature. Les statuts sont écrits et signés par tous les associés.
Société en commandite simple (SCS)
La SCS comporte au moins un commandité et un commanditaire. Le commandité relève du régime de la SNC et répond indéfiniment et solidairement des dettes (article L. 222-1, alinéa 1). Le commanditaire ne les supporte qu’à concurrence de son apport et doit avoir la capacité civile (article L. 222-1, alinéa 2).
Le capital est déterminé par les statuts. Le commandité peut apporter du numéraire, des biens ou son industrie ; le commanditaire apporte du numéraire ou des biens. Les statuts précisent la valeur des apports et la part revenant à chaque catégorie d’associés (article L. 222-4).
SARL et EURL
L’EURL ne compte qu’un associé, tandis que la SARL peut en compter jusqu’à 100 (articles L. 223-1, alinéa 2, et L. 223-3). Les associés ont la capacité civile et leur responsabilité est limitée à leurs apports (article L. 223-1, alinéa 1).
Le capital est fixé par les statuts et divisé en parts égales ; aucun minimum légal n’est prévu (article L. 223-2). Les parts ne sont pas négociables (article L. 223-12). Les apports en industrie sont autorisés. Les apports en numéraire doivent être libérés à hauteur d’au moins un cinquième lors de la constitution, le solde pouvant être versé dans les cinq ans sur décision du gérant (article L. 223-7). Les fonds sont retirables après l’immatriculation (article L. 223-8).
L’intervention du commissaire aux apports est en principe requise pour les apports en nature. Elle devient facultative si aucun apport ne dépasse 30 000 € et si la valeur totale des apports en nature ne dépasse pas la moitié du capital social (article L. 223-9). La dispense doit être décidée à l’unanimité ; les associés restent alors solidairement responsables pendant cinq ans de la valeur retenue.
Les activités civiles ou commerciales sont possibles, à l’exception notamment des entreprises d’assurance, de capitalisation et d’épargne. Certaines activités réglementées supposent une qualification professionnelle.
Société anonyme (SA)
La SA a un capital divisé en actions et ses actionnaires ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports (article L. 225-1). Elle peut faire ou ne pas faire offre au public. Les actionnaires ne sont pas commerçants.
Deux actionnaires au moins sont nécessaires si les titres ne sont pas négociés sur un marché réglementé ; le minimum est de sept lorsque les titres y sont admis. Le capital minimal est de 37 000 €. Les apports en numéraire doivent être intégralement souscrits et libérés pour moitié à la constitution, le solde devant être versé dans les cinq ans (article L. 225-3). Les apports en nature sont évalués par un commissaire aux apports (article L. 225-8) et donnent lieu à l’attribution d’actions (article L. 228-7).
Pour une SA faisant offre au public, la constitution requiert notamment un projet de statuts déposé au greffe, une note d’information soumise au visa de l’AMF, un bulletin de souscription, une publication au BALO et la réunion d’une assemblée générale constitutive. Cette assemblée vérifie la souscription intégrale du capital et la libération d’au moins la moitié des actions, adopte les statuts, nomme les premiers dirigeants et les commissaires aux comptes et approuve les actes accomplis pour la société en formation. Ses règles de quorum sont d’un quart des actions ayant droit de vote à la première convocation et d’un cinquième à la seconde ; la majorité requise est celle des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés.
Société en commandite par actions (SCA)
La SCA réunit au moins un commandité, responsable indéfiniment et solidairement, et au moins trois commanditaires, dont la responsabilité est limitée aux apports (article L. 226-1). Elle peut être constituée avec ou sans offre au public et doit prévoir un conseil de surveillance dans ses statuts.
SAS et SASU
La SAS compte au moins deux associés ; la SASU n’en compte qu’un. Leur responsabilité est limitée aux apports (article L. 227-1). Aucun capital minimal n’est imposé et la moitié du capital doit être libérée lors de la souscription. L’offre au public des titres est en principe interdite (article L. 227-2). Les apports peuvent être en numéraire, en nature ou en industrie ; les actions reçues en contrepartie d’un apport en industrie sont inaliénables (article L. 227-1, alinéa 5).
Sociétés civiles
Ont un caractère civil les sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère en raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet (article 1845, alinéa 2, du Code civil). Elles exercent des activités civiles, par exemple libérales ou immobilières, et sont immatriculées au RCS. Elles réunissent au moins deux associés ayant la capacité civile. Aucun capital minimal n’est fixé ; le capital est divisé en parts égales et tous les types d’apports sont possibles. Les statuts organisent la libération du capital.