L’entreprise et la concurrence

02Les pratiques anticoncurrentielles

Les ententes

Interdiction européenne

L’article 101 du TFUE, entré en vigueur le 1er décembre 2009, interdit les accords entre entreprises, décisions d’associations d’entreprises et pratiques concertées qui affectent le commerce entre États membres et ont pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence.

Sont notamment visés :

• la fixation directe ou indirecte des prix ou d’autres conditions de transaction ;
• la limitation ou le contrôle de la production, des débouchés, du progrès technique ou des investissements ;
• la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement ;
• l’application de conditions inégales à des prestations équivalentes ;
• la subordination d’un contrat à des prestations supplémentaires sans lien avec son objet.

Les accords interdits sont nuls de plein droit. La liste des comportements prohibés n’est pas limitative.

Interdiction en droit interne

L’article L. 420-1 du Code de commerce interdit les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites et coalitions qui empêchent, restreignent ou faussent la concurrence, y compris lorsqu’elles passent par une société du groupe implantée hors de France.

Les comportements visés comprennent la limitation de l’accès au marché, l’atteinte à la libre fixation des prix, la limitation de la production ou des investissements et la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement. La liste n’est pas exhaustive.

Exceptions

L’article 101, paragraphe 3, du TFUE permet d’écarter l’interdiction si l’accord améliore la production ou la distribution ou favorise le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une part équitable du bénéfice et sans imposer des restrictions indispensables ni supprimer la concurrence pour une partie substantielle des produits.

En droit interne, l’article L. 420-4 du Code de commerce exempte notamment les pratiques résultant d’un texte législatif ou réglementaire et celles qui produisent un progrès économique, y compris la création ou le maintien d’emplois, à condition de réserver aux utilisateurs une part équitable du profit et de ne pas éliminer la concurrence sur une partie substantielle des produits.

Des accords peuvent également être reconnus par décret après avis conforme de l’Autorité de la concurrence lorsqu’ils améliorent la gestion des entreprises moyennes ou petites. Les accords fondés sur l’efficacité économique et réservant une part équitable du profit aux consommateurs peuvent aussi être admis dans les conditions prévues.

Les abus de domination

Position dominante

L’article 102 du TFUE interdit l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci lorsqu’elle affecte le commerce entre États membres.

Peuvent notamment constituer un abus :

• l’imposition de prix ou de conditions de transaction non équitables ;
• la limitation de la production, des débouchés ou du progrès technique au détriment des consommateurs ;
• l’application de conditions inégales à des prestations équivalentes ;
• la subordination d’un contrat à des prestations sans lien avec son objet.

L’article L. 420-2 du Code de commerce interdit également l’exploitation abusive d’une position dominante en droit interne. Il cite notamment le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires et la rupture de relations commerciales établies pour le seul motif que le partenaire refuse des conditions injustifiées.

Ce n’est pas la position dominante en elle-même qui est interdite, mais son exploitation abusive.

Dépendance économique

L’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce interdit l’exploitation abusive de la dépendance économique d’une entreprise cliente ou fournisseur lorsque la pratique est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence.

Les abus peuvent notamment prendre la forme d’un refus de vente, de ventes liées, de pratiques discriminatoires visées aux articles L. 442-1 à L. 442-3 ou d’accords de gamme. Les exceptions de l’article L. 420-4 peuvent s’appliquer dans les conditions prévues.

Prix abusivement bas

L’article L. 420-5 du Code de commerce interdit les offres ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation lorsqu’elles visent ou peuvent conduire à éliminer une entreprise ou l’un de ses produits d’un marché ou à empêcher son accès.

Les coûts de commercialisation comprennent aussi les frais liés aux obligations légales et réglementaires de sécurité des produits.

Sanctions et réparation

L’article L. 420-6 du Code de commerce punit la personne physique qui prend frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’une entente, d’un abus de position dominante ou d’un abus de dépendance économique. La peine indiquée est de quatre ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende. Le jugement peut être publié aux frais du condamné.

La personne qui subit une pratique anticoncurrentielle peut demander réparation. Le préjudice peut comprendre :

• le surcoût payé par rapport au prix qui aurait résulté d’une situation concurrentielle ;
• la minoration du prix payé par l’auteur de la pratique ;
• le gain manqué lié à la baisse du volume des ventes ;
• la perte de chance ;
• le préjudice moral.

03La concurrence déloyale

Conditions

La concurrence déloyale repose sur trois éléments à prouver : un acte déloyal, un préjudice et un lien de causalité entre les deux.

Les actes ne sont pas énumérés de manière limitative par la loi ; ils sont principalement définis par la jurisprudence.

Principaux actes

• Dénigrement : jeter le discrédit sur un concurrent, son entreprise, ses produits, son travail ou ses prix.
• Imitation : créer une confusion avec un concurrent pour détourner sa clientèle, par exemple en imitant une enseigne ou un nom commercial.
• Divulgation de secrets : révéler des procédés originaux, confidentiels et présentant un intérêt pratique ou commercial.
• Débauchage : recruter le personnel d’un concurrent pour s’approprier son savoir-faire ou sa clientèle ; il devient déloyal si un préjudice est démontré, notamment en présence d’une clause de non-concurrence.
• Détournement de clientèle : utiliser un fichier d’adresses ou une manœuvre destinée à détourner la clientèle d’un concurrent.
• Parasitisme : s’approprier indûment la réputation ou le savoir-faire d’un concurrent en s’inscrivant dans son sillage.
• Violation d’une clause de non-concurrence : méconnaître une clause prévue notamment dans un mandat ou un contrat de travail.

Le préjudice doit être direct et certain, matériel ou moral. Il peut correspondre à une perte de chiffre d’affaires, de clientèle ou de chance de développer cette clientèle.

Action en concurrence déloyale

L’action repose sur la responsabilité extracontractuelle fondée sur la faute (article 1240 du Code civil), la négligence ou l’imprudence (article 1241).

Peuvent agir l’entreprise victime, même si elle n’est pas directement nommée, plusieurs concurrents réunis ou un syndicat professionnel.

La juridiction compétente dépend du litige :

• tribunal de commerce entre commerçants ;
• tribunal judiciaire pour une contrefaçon de marque ou de brevet ;
• conseil de prud’hommes pour un litige entre employeur et salarié.

Territorialement, le demandeur peut saisir la juridiction du domicile du défendeur, du lieu du fait dommageable ou du lieu où le dommage est subi.

Le juge peut ordonner des dommages-intérêts, publier la décision et faire cesser les actes, éventuellement sous astreinte. L’indemnisation peut être difficile à évaluer lorsque le préjudice correspond à une perte de clientèle.

04Prix et facturation

Le Code de commerce organise quatre aspects : la formalisation de la négociation, les conditions générales de vente, la facturation et les délais de paiement.

Convention écrite de négociation commerciale

L’article L. 441-3 prévoit une convention écrite entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services. Elle peut être constituée d’un document unique ou d’un contrat-cadre annuel complété par des contrats d’application.

Elle précise notamment :

• les conditions de vente et les réductions de prix ;
• les services de coopération commerciale, leur objet, leur date, leurs modalités et leur rémunération ;
• les autres obligations favorisant la relation commerciale et leur rémunération ou réduction de prix.

Le non-respect des articles L. 441-3 à L. 441-5 expose à une amende administrative pouvant atteindre 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. En cas de réitération dans les deux ans suivant la première décision définitive, les plafonds indiqués sont de 150 000 € et 750 000 €.

Conditions générales de vente

Selon l’article L. 441-1, les CGV comprennent notamment les conditions de règlement, le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions. Elles peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs.

Le producteur, distributeur, grossiste, importateur ou prestataire qui établit des CGV doit les communiquer à tout acheteur ou demandeur professionnel qui les réclame, sur un support durable. Le défaut de communication est passible d’une amende administrative maximale de 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale.

Les CGV constituent le socle de la négociation commerciale. Des conditions particulières peuvent être convenues. Lorsque le prix d’un service ne peut être fixé à l’avance, le prestataire doit fournir la méthode de calcul ou un devis suffisamment détaillé à la demande du client professionnel.

Facture

L’article L. 441-9 impose une facture pour tout achat de produits ou toute prestation de services réalisée à titre professionnel. Le vendeur doit l’émettre dès la livraison ou la réalisation de la prestation ; l’acheteur doit la réclamer. Chacun conserve un exemplaire pendant la durée prévue par le Code général des impôts. Une facture papier est établie en double exemplaire.

La facture doit notamment indiquer la date de règlement, les conditions d’escompte, le taux des pénalités de retard, l’indemnité forfaitaire de recouvrement et, lorsqu’il existe, le numéro du bon de commande.

L’absence d’émission est passible d’une amende administrative pouvant atteindre 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. En cas de réitération dans les deux ans, les plafonds sont portés à 150 000 € et 750 000 €.

Délais de paiement

L’article L. 441-10 laisse aux parties une liberté de négociation dans les limites légales. À défaut de stipulation contraire, le paiement ne peut dépasser trente jours après la réception des marchandises ou l’exécution de la prestation.

Le délai convenu ne peut dépasser soixante jours après l’émission de la facture. Une dérogation permet un délai maximal de quarante-cinq jours fin de mois après l’émission, si elle est expressément prévue et ne constitue pas un abus manifeste envers le créancier.

Les conditions de règlement doivent préciser le taux des pénalités de retard exigibles dès le lendemain de la date de règlement et l’indemnité forfaitaire de recouvrement.

L’article L. 441-16 prévoit une amende administrative pouvant atteindre 75 000 € pour une personne physique et deux millions d’euros pour une personne morale en cas de non-respect des délais ou des mentions obligatoires. En cas de réitération dans les deux ans, les plafonds sont de 150 000 € et quatre millions d’euros.

05Les pratiques restrictives

L’article L. 442-1 du Code de commerce engage la responsabilité de toute personne exerçant une activité de production, de distribution ou de services qui, dans la négociation, la conclusion ou l’exécution d’un contrat :

• obtient ou tente d’obtenir un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné ;
• soumet ou tente de soumettre son partenaire à un déséquilibre significatif ;
• rompt brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte notamment de la durée de la relation et des usages.

L’article L. 442-3 rend nulles les clauses ou contrats permettant de bénéficier rétroactivement de remises, ristournes ou accords de coopération commerciale, ou d’obtenir automatiquement les conditions plus favorables accordées à des entreprises concurrentes.

La revente à perte, prévue par l’article L. 442-5, consiste pour un commerçant à revendre ou annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif. Celui-ci correspond au prix unitaire net de la facture, diminué des avantages financiers et augmenté des taxes et du transport.

Des exceptions existent notamment pour les ventes volontaires ou forcées liées à la cessation ou au changement d’activité commerciale et pour les produits qui ne correspondent plus à la demande en raison de la mode ou d’améliorations techniques. La sanction indiquée est une contravention de 75 000 €.

L’article L. 442-6 interdit d’imposer directement ou indirectement un prix minimal de revente, un prix minimal de prestation ou une marge commerciale minimale. La sanction indiquée est une contravention de 15 000 €.

L’essentiel à retenir

• Une concentration repose sur un changement durable de contrôle ; elle est contrôlable selon les seuils de chiffre d’affaires européens ou français.
• Les ententes qui restreignent la concurrence, les abus de position dominante et les abus de dépendance économique sont interdits, sauf exemptions prévues.
• La concurrence déloyale suppose un acte fautif, un préjudice et un lien de causalité.
• Les professionnels doivent formaliser la négociation, communiquer les CGV, établir les factures et respecter les délais de paiement.
• Les pratiques restrictives peuvent engager la responsabilité civile ou pénale et conduire à la nullité des clauses concernées.

Q&R pour le tuteur IA

Q : Qu’est-ce qui caractérise une concentration ?

R : Un changement durable de contrôle résultant notamment d’une fusion, d’une acquisition du contrôle ou de la création d’une entreprise commune autonome.

Q : Les ententes sont-elles toujours interdites ?

R : Les ententes qui empêchent, restreignent ou faussent la concurrence sont interdites, mais certaines peuvent être exemptées lorsqu’elles favorisent un progrès économique ou technique et réservent une part équitable du bénéfice aux utilisateurs.

Q : Quelle différence existe entre position dominante et abus de position dominante ?

R : Le droit n’interdit pas la position dominante en elle-même ; il interdit son exploitation abusive.

Q : Quels éléments faut-il prouver pour agir en concurrence déloyale ?

R : Un comportement déloyal, un préjudice direct et certain, et un lien de causalité entre le comportement et le préjudice.

Q : Quels délais de paiement sont rappelés par le manuel ?

R : Trente jours à défaut d’accord, soixante jours après l’émission de la facture lorsqu’un délai est convenu, ou quarante-cinq jours fin de mois si cette dérogation est expressément prévue et ne constitue pas un abus manifeste.

À retenir

Références, dates, seuils et montants repris d’après les pages consultées du manuel. Le texte est une reformulation pédagogique et ne remplace pas le manuel ni une consultation juridique.