Les sûretés contractuelles : cautionnement, gage, nantissement et hypothèque

03Le gage (sûreté réelle mobilière sur biens corporels)

3.1 Définition

Le gage est la convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ; les créances garanties peuvent être présentes ou futures, mais alors déterminables (art. 2333).

3.2 Constitution et publicité

• Constitution : le gage est parfait par l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage et leur espèce ou nature (art. 2336). C'est donc un contrat solennel (depuis l'ordonnance du 23 mars 2006), et non plus un contrat réel.
• Opposabilité aux tiers : par la publicité (inscription sur un registre spécial, art. 2338) ou par la dépossession : le bien (ou le titre qui le représente) est remis au créancier ou à un tiers convenu (art. 2337).
• Gage avec ou sans dépossession : sans dépossession, le constituant (l'entrepreneur) garde l'usage de l'outil de travail ; c'est le choix fréquent des professionnels. En cas de gages successifs sans dépossession, le rang est réglé par la date de l'inscription (art. 2340).

3.3 Effets : réalisation et pacte commissoire

À défaut de paiement, le créancier peut :

1. poursuivre la vente du bien gagé, selon les procédures civiles d'exécution ; pour une dette professionnelle, il peut procéder à une vente publique par un officier compétent huit jours après une simple signification (art. 2346) ;
2. faire ordonner en justice que le bien lui demeure en paiement ; l'excédent de valeur est versé au constituant (art. 2347) ;
3. si les parties l'ont convenu, devenir propriétaire du bien en cas de défaillance : c'est le pacte commissoire, la valeur du bien étant déterminée au jour du transfert par un expert (sauf cotation officielle) et l'excédent de valeur sur la dette étant restitué au constituant (art. 2348).

Le gage donne au créancier un droit de préférence (il est payé avant les chirographaires sur le prix du bien). Le gage régulièrement publié rend le droit de suite opposable aux ayants cause à titre particulier du constituant (art. 2337, alinéa 3).

04Le nantissement (sûreté sur meubles incorporels)

Le nantissement est l'affectation, en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel (créance, parts sociales, valeurs mobilières, droit de propriété intellectuelle, etc.) ou d'un ensemble de tels biens (art. 2355). Le nantissement de créances est régi par les articles 2355 et suivants ; pour les autres meubles incorporels, ce sont les règles du gage qui s'appliquent à défaut de règles spéciales (art. 2355).

4.1 Le nantissement de créance (exemple : créances sur les clients)

À retenir

Le nantissement du fonds de commerce relève de règles spéciales (code de commerce) et est étudié en UE 2 ; il n'est que cité ici.

05L'hypothèque (sûreté immobilière)

5.1 Définition

L'hypothèque est l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation sans dépossession de celui qui la constitue (art. 2385). Seul le constituant conserve l'usage de l'immeuble. Elle n'a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisés par la loi (art. 2386) ; elle peut être légale, judiciaire ou conventionnelle (art. 2387), seule cette dernière étant au programme.

5.2 L'hypothèque conventionnelle : conditions

• Acte notarié : l'hypothèque conventionnelle est consentie par acte notarié ; le mandat d'hypothéquer est donné dans les mêmes formes (art. 2409) ;
• capacité de disposer de l'immeuble (art. 2410) ;
• spécialité : l'hypothèque peut porter sur des immeubles présents ou futurs, mais l'acte désigne spécialement, à peine de nullité, la nature et la situation de chacun (art. 2414) ;
• publicité : inscription au service chargé de la publicité foncière ; l'hypothèque n'a rang que du jour de son inscription (art. 2418, 2421).

5.3 Effets

• Droit de préférence : le créancier est payé sur le prix de l'immeuble avant les créanciers chirographaires et selon le rang de son inscription (art. 2418).
• Droit de suite : le créancier peut poursuivre l'immeuble en quelque main qu'il passe (art. 2454), jusqu'à purge dans les cas prévus par la loi (art. 2461 et suivants).
• Indivisibilité et extension aux intérêts et accessoires de la créance (art. 2390, 2391).
• Réalisation : si la dette reste impayée, le créancier poursuit la vente de l'immeuble selon les procédures civiles d'exécution (art. 2450).

06Choisir la sûreté adaptée

Pour justifier un choix : (1) identifier ce que veut le créancier (valeur, liquidité, simplicité) et le garant (conserver ses biens ou son patrimoine) ; (2) vérifier la disponibilité (un bien déjà hypothéqué laisse un rang secondaire) ; (3) évaluer le taux de couverture (valeur de la garantie ÷ dette) ; (4) tenir compte du coût, de la publicité et du risque pour le garant.

Exemples corrigés

Cas 1 : cautionnement : mention et disproportion

Faits. La banque Horizon prête 90 000 € à la société Ariane. La gérante, Mme Blanc, se porte caution solidaire à hauteur de 120 000 € (principal et accessoires). Elle écrit elle-même la mention, mais mentionne « 12 000 » en chiffres et « cent vingt mille » en lettres. Ses revenus annuels sont de 38 000 € ; son patrimoine net est de 45 000 €. Le prêt n'est pas remboursé. La banque réclame 120 000 € à Mme Blanc.

Problème de droit. Le cautionnement est-il valable, pour quel montant, et la banque peut-elle exiger la totalité ?

Règle. La caution personne physique appose elle-même la mention à peine de nullité ; en cas de différence, la somme en toutes lettres l'emporte (art. 2297). Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine lors de sa conclusion, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager (art. 2300).

Application. La mention est apposée par la caution elle-même et comporte un montant en lettres et en chiffres : elle est valable ; la différence se règle en faveur des lettres : l'engagement vaut pour 120 000 €. L'engagement de 120 000 € est très supérieur aux 38 000 € de revenus annuels et aux 45 000 € de patrimoine : le cautionnement est manifestement disproportionné à la date de sa conclusion. La sanction est la réduction (non la décharge totale) au montant auquel Mme Blanc pouvait s'engager à cette date ; si le juge retient 45 000 € (montant de son patrimoine net), l'engagement est ramené à 45 000 €.

Solution. Mme Blanc reste engagée, mais pour un montant réduit (par exemple 45 000 € si ce montant est retenu), et non 120 000 €. Caution solidaire, elle ne perd le bénéfice de discussion que si sa mention reconnaît qu'elle ne peut exiger que la banque poursuive d'abord la société ; à défaut, elle conserve le droit de s'en prévaloir (art. 2297, alinéa 2).

Note à Mme Blanc. « Votre cautionnement n'est pas nul, mais il est disproportionné : vous pouvez demander au juge de le réduire à ce que vous pouviez réellement garantir au jour de la signature. Vérifiez aussi que la banque vous a envoyé l'information annuelle avant le 31 mars de chaque année et vous a signalé le premier incident de paiement dans le mois : à défaut, elle perd les intérêts et pénalités correspondants. »

Cas 2 : cautionnement d'un époux commun en biens

Faits. M. Dumas, marié sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts, se porte caution de 60 000 € envers une banque pour la dette de sa société. Son épouse n'a pas signé.

Problème de droit. Quels biens la banque peut-elle saisir ?

Règle. Chaque époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement, à moins que le cautionnement n'ait été contracté avec le consentement exprès de l'autre conjoint, qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres (art. 1415).

Application.

Solution. Sans consentement exprès, la banque ne peut saisir que les biens propres et les revenus de M. Dumas.

Cas 3 : choisir la sûreté pour un financement

Faits. Un client artisan, entrepreneur individuel, emprunte 60 000 € pour acheter une machine et son installation ; la machine a une valeur de revente estimée à 45 000 €. Il dispose en outre de créances sur ses clients de 24 000 € et d'un atelier de 150 000 € déjà hypothéqué pour 70 000 €. Il refuse de renoncer à la protection de son patrimoine personnel. Plus tard, après des remboursements partiels, il ne lui reste plus que 38 000 € à rembourser.

Problème de droit. Quelle sûreté proposer à la banque ?

Règle. Gage (art. 2333 et suivants), nantissement de créances (art. 2355 et suivants), hypothèque (art. 2385 et suivants), cautionnement (art. 2288 et suivants).

Application. Calculs de couverture : gage sur la machine : 45 000 ÷ 60 000 = 75 % ; nantissement des créances : 24 000 ÷ 60 000 = 40 % ; cumul gage plus nantissement : 69 000 ÷ 60 000 = 115 % ; hypothèque de second rang : valeur 150 000 − 70 000 déjà garantis = 80 000 de marge, soit 80 000 ÷ 60 000 = 133 %, mais acte notarié et inscription coûteux. Le gage sans dépossession permet à l'artisan de continuer à utiliser la machine ; le nantissement de créances est simple (écrit, notification aux clients) mais peut exiger de notifier ses clients. Il ne peut pas se porter caution de sa propre dette (L526-22 du code de commerce) ; seule une renonciation à la séparation des patrimoines (L526-25, cours 13) ouvrirait son patrimoine personnel à la banque, ce qu'il refuse.

Solution et recommandation. Proposer gage sans dépossession sur la machine plus nantissement des créances (couverture de 115 %), sans coût notarié et sans engager son patrimoine personnel ; l'hypothèque de second rang reste une solution de réserve si la banque exige une marge plus forte. Si, avec 38 000 € restant dus, l'artisan cessait de payer, la machine gagée (45 000 €) pourrait être attribuée à la banque par pacte commissoire s'il a été convenu : l'excédent de 7 000 € (45 000 − 38 000) serait alors restitué à l'artisan.

Note à l'artisan. « Je vous recommande de proposer à la banque un gage sur la machine, inscrit au registre, et un nantissement de vos créances clients. Vous gardez l'usage de la machine et vous n'engagez ni votre patrimoine personnel ni votre atelier. Si vous cessiez de payer, le pacte commissoire ne jouerait que si vous l'aviez convenu dans le contrat, et vous récupéreriez l'excédent de valeur. »

Vocabulaire essentiel

Points clés à retenir

1. Le gage commun (art. 2284, 2285) est insuffisant face à un créancier prudent : d'où les sûretés.
2. Sûreté personnelle : un second débiteur (cautionnement) ; sûreté réelle : un bien affecté (gage, nantissement, hypothèque).
3. Le cautionnement est accessoire, exprès et limité ; la mention de la caution est exigée à peine de nullité ; en cas de différence, la somme en lettres prévaut (art. 2297).
4. Proportionnalité : un cautionnement manifestement disproportionné est réduit, non annulé (art. 2300).
5. Protections de la caution : mise en garde, information annuelle avant le 31 mars, information du premier incident dans le mois (art. 2299, 2302, 2303).
6. Gage : parfait par un écrit, opposable par publicité ou dépossession ; pacte commissoire avec restitution de l'excédent (art. 2336, 2337, 2348).
7. Nantissement de créance : écrit à peine de nullité ; notification au débiteur cédé ; droit de rétention du créancier nanti (art. 2356, 2362, 2363).
8. Hypothèque conventionnelle : acte notarié ; inscription ; rang du jour de l'inscription (art. 2409, 2418).
9. Justifier un choix suppose de comparer efficacité, coût et risque pour le garant.

Pièges fréquents

1. Citer les anciens articles du code de la consommation (mention de la caution) : ils n'existent plus ; c'est l'article 2297 du code civil.
2. Exiger une formule imposée pour la mention : aucune formule légale n'est requise.
3. Écrire que la disproportion décharge totalement la caution : elle conduit à une réduction (art. 2300).
4. Confondre cautionnement simple et solidaire : seule la caution simple peut invoquer le bénéfice de discussion.
5. Qualifier le gage de contrat réel : il est parfait par un écrit (art. 2336).
6. Oublier la restitution de l'excédent en cas de pacte commissoire ou d'attribution.
7. Oublier la notification au débiteur cédé pour l'opposabilité du nantissement de créance.
8. Confondre hypothèque conventionnelle et hypothèques légale et judiciaire : seule la première est au programme.

Q&R pour le tuteur IA

Q : Quelle différence entre sûreté personnelle et sûreté réelle ? R : La sûreté personnelle est l'engagement d'un tiers (cautionnement) qui s'ajoute au débiteur ; la sûreté réelle affecte un bien à la garantie de la dette (gage, nantissement, hypothèque) et donne un droit de préférence.

Q : Que se passe-t-il si les montants en chiffres et en lettres diffèrent dans la mention de caution ? R : Le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres (art. 2297).

Q : Que devient un cautionnement manifestement disproportionné ? R : Il est réduit au montant à hauteur duquel la caution pouvait s'engager à la date de la conclusion (art. 2300), la caution étant une personne physique et le créancier un professionnel.

Q : Quelles informations le créancier professionnel doit-il à la caution personne physique ? R : Une information annuelle avant le 31 mars et une information de la défaillance du débiteur dès le premier incident non régularisé dans le mois, sous peine de déchéance des intérêts et pénalités (art. 2302, 2303) ; une mise en garde si l'engagement du débiteur est inadapté à ses capacités (art. 2299).

Q : Comment un gage est-il constitué et opposable aux tiers ? R : Il est parfait par un écrit désignant la dette, la quantité et l'espèce des biens (art. 2336) ; il est opposable aux tiers par la publicité sur un registre spécial ou par la dépossession (art. 2337, 2338).

Q : Quelles sont les conditions de l'hypothèque conventionnelle ? R : Acte notarié, capacité de disposer de l'immeuble, désignation spéciale des immeubles à peine de nullité, inscription au service de la publicité foncière, le rang dépendant de la date de l'inscription (art. 2409, 2410, 2414, 2418).

Q : Comment justifier le choix d'une sûreté dans un cas pratique ? R : En comparant l'efficacité pour le créancier (préférence, suite, taux de couverture), le coût et la lourdeur (acte notarié, publicité) et le risque pour le garant (patrimoine ou bien affecté).