L'arbitrage et le choix du mode de résolution d'un litige

À retenir

Cadre programme : DCG, programme 2025 (arrêté du 4 août 2025, première session 2027), UE 1 « Fondamentaux du droit », partie 1 « Appréhender le contexte juridique en vigueur en droit privé », sous-partie 1.2 « Déterminer le mode de résolution adapté à un litige ».

Pourquoi c'est central à l'examen : la compétence est de conseil : recommander au client le mode de résolution adapté à son litige, en comparant les avantages et les inconvénients du procès, de la conciliation, de la médiation, de la transaction et de l'arbitrage. Une réponse juste cite le mode, justifie par des critères tirés des faits et conclut.

01L'arbitrage

1.1 Définition

L'arbitrage est un mode de résolution privé et juridictionnel : les parties confient la solution de leur litige à un ou plusieurs arbitres (le tribunal arbitral), qui rendent une sentence ayant l'autorité de la chose jugée. Il se distingue :

de la conciliation et de la médiation, où le tiers ne décide pas (il aide les parties à s'accorder) ;
du procès, où le juge est un magistrat de l'État.

À retenir

Hors programme UE 1 : l'arbitrage international et les autres juridictions internationales.

Veille : le décret n° 2026-741 du 6 août 2026, applicable à compter du 1er janvier 2027 selon des règles transitoires (date de la convention, de la constitution du tribunal arbitral ou de la sentence), modernise l'arbitrage : centres d'arbitrage, sentence électronique, pouvoirs accrus du juge d'appui, recours sans effet suspensif en arbitrage interne. Les articles cités dans ce cours sont ceux en vigueur au 1er octobre 2026 : vérifier leur rédaction sur Légifrance pour une convention ou une sentence postérieure.

1.2 La convention d'arbitrage

La convention d'arbitrage prend la forme d'une clause compromissoire ou d'un compromis (code de procédure civile, art. 1442).

	Clause compromissoire	Compromis
Moment	Avant le litige, dans le contrat	Après la naissance du litige
Objet	Les litiges qui pourraient naître relativement à un ou plusieurs contrats	Un litige déjà né
Forme	Écrite, à peine de nullité	Écrite, à peine de nullité ; il détermine l'objet du litige, à peine de nullité (art. 1445)

Conditions communes.

La convention est écrite, à peine de nullité (art. 1443) ; elle peut résulter d'un échange d'écrits ou d'un document auquel la convention principale fait référence.
Elle désigne les arbitres ou prévoit leur désignation (art. 1444).
Elle est indépendante du contrat auquel elle se rapporte ; si elle est nulle, la clause compromissoire est réputée non écrite (art. 1447).

Opposabilité. La clause compromissoire est valable dans tous les contrats depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, mais elle doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l'oppose, et ne peut pas être opposée à la partie qui n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle (code civil, art. 2061). Le code de commerce reprend cette règle pour la caution d'une dette commerciale qui n'a pas souscrit son engagement dans le cadre de son activité professionnelle (code de commerce, art. L721-3).

Effet sur les juridictions. Saisie d'un litige couvert par une convention d'arbitrage, la juridiction de l'État se déclare incompétente, sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ; elle ne peut pas relever d'office son incompétence (art. 1448). La partie qui invoque la clause doit donc soulever l'exception. L'existence de la convention ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué, à une demande de mesure d'instruction ou de mesure provisoire ou conservatoire devant le juge de l'État (art. 1449).

1.3 Le tribunal arbitral et la procédure

Élément	Règle
Arbitres	Le tribunal est composé d'un ou de plusieurs arbitres, en nombre impair (art. 1451). Un arbitre est une personne physique jouissant du plein exercice de ses droits (art. 1450)
Désignation	Selon la convention ; à défaut, par l'organisme désigné ou, en dernier recours, par le juge d'appui (art. 1452)
Indépendance	L'arbitre révèle toute circonstance susceptible d'affecter son indépendance ou son impartialité (art. 1456)
Durée	À défaut de délai fixé par les parties, la mission est limitée à six mois à compter de la saisine, prorogeable (art. 1463)
Procédure	Libre, sous réserve des principes directeurs du procès ; les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté ; confidentialité sauf accord contraire (art. 1464)
Délibéré	Secret (art. 1479) ; sentence rendue à la majorité des voix (art. 1480)

1.4 La sentence : autorité, exécution, recours

La sentence a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche (art. 1484).
Elle n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une ordonnance d'exequatur du tribunal judiciaire dans le ressort duquel elle a été rendue ; la procédure d'exequatur n'est pas contradictoire (art. 1487). L'exequatur est refusé si la sentence est manifestement contraire à l'ordre public (art. 1488).
Pas d'appel, sauf volonté contraire des parties (art. 1489). La sentence peut toujours faire l'objet d'un recours en annulation (art. 1491), limité à des cas listés : tribunal arbitral déclaré à tort compétent ou incompétent, irrégulièrement constitué, non-respect de sa mission, violation du principe du contradictoire, contrariété à l'ordre public, défaut de motivation ou de signatures (art. 1492).

02Comparer les modes de résolution

Critère	Procès (juge de l'État)	Conciliation	Médiation	Transaction	Arbitrage
Qui décide ?	Le juge	Les parties, aidées d'un tiers	Les parties, aidées d'un tiers	Les parties seules	Les arbitres
Coût	Frais de procédure ; la partie perdante supporte les dépens (art. 696) et peut être condamnée à des frais non compris dans les dépens (art. 700)	Conciliateur de justice gratuit	Honoraires du médiateur	Frais de rédaction	Honoraires des arbitres, souvent plus élevés
Délai	Souvent long (appel et cassation possibles)	Court	Court à moyen	Immédiat si accord	Délai de mission fixé (six mois à défaut de clause, prorogeable)
Confidentialité	En principe publique	Confidentielle	Confidentielle	Convenue entre les parties	Confidentielle sauf accord contraire
Maintien de la relation	Dégradé (affrontement)	Favorable	Très favorable	Favorable	Moyen
Force exécutoire	Jugement exécutoire	Après homologation ou procès-verbal du juge	Après homologation	Après homologation	Exequatur
Compétence technique	Juge généraliste, expert possible	Faible	Médiateur choisi pour sa compétence	Parties	Arbitres choisis pour leur spécialité
Voies de recours	Appel, pourvoi	Sans objet	Sans objet	Sans objet	Pas d'appel (sauf accord) ; recours en annulation
Condition	Aucune, sauf tentative amiable préalable pour certaines demandes	Accord des parties	Accord des parties (ou décision du juge avec accord)	Concessions réciproques et écrit	Convention d'arbitrage

03Méthode : recommander un mode de résolution

Résumer le litige : parties, enjeu financier, nature (technique, juridique), urgence.
Vérifier les contraintes : existe-t-il une clause compromissoire (qui écarte le juge) ? une tentative amiable obligatoire (art. 750-1) ? une clause attributive de compétence valable ?
Passer en revue six critères : relation à préserver ; confidentialité ; technicité du litige ; coût au regard de l'enjeu ; rapidité ; besoin d'une force exécutoire.
Combiner si utile : une médiation suivie d'une transaction homologuée, avec un procès en dernier recours ; les mesures urgentes (mesure d'instruction, mesure provisoire) restent possibles devant le juge malgré un mode amiable ou une convention d'arbitrage (art. 1449, art. 1537).
Conclure par une recommandation justifiée et les étapes concrètes.

Exemples corrigés

Cas 1 : la clause compromissoire est-elle opposable ?

Faits. La SA Aster et la SARL Boréal ont conclu un contrat de distribution contenant une clause compromissoire. Un litige naît : Boréal assigne Aster devant le tribunal de commerce. Variantes : (1) Aster n'invoque pas la clause ; (2) le contrat était conclu avec un particulier agissant en dehors de toute activité professionnelle ; (3) un associé de Boréal s'est porté caution d'une dette commerciale hors de son activité professionnelle.

Problème de droit. Le tribunal de commerce peut-il juger ?

Règle. La juridiction se déclare incompétente si un litige relevant d'une convention d'arbitrage lui est soumis, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste, et ne peut relever d'office son incompétence (code de procédure civile, art. 1448). La clause ne peut être opposée à la partie qui n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle (code civil, art. 2061 ; code de commerce, art. L721-3).

Application et solution.

Hypothèse	Analyse	Conclusion
Principale	Deux professionnels ; clause valable et acceptée ; Aster invoque l'exception	Le tribunal de commerce se déclare incompétent ; l'arbitrage s'impose
Variante 1	La juridiction ne peut pas relever d'office son incompétence	Si Aster ne soulève pas l'exception, le tribunal peut juger
Variante 2	Partie non professionnelle	Clause inopposable au particulier ; il peut saisir le juge de l'État
Variante 3	Caution non professionnelle d'une dette commerciale	Clause inopposable à la caution

Cas 2 : recommander un mode de résolution

Faits. La société Delmas fabrique des menuiseries et se fournit depuis dix ans auprès de la société Métalor, qui lui livre des pièces métalliques. Un lot de pièces défectueuses a bloqué sa production ; Delmas réclame 80 000 euros. Le litige est technique (qualité de l'alliage), touche un procédé de fabrication confidentiel, et Delmas veut conserver Métalor comme fournisseur. Le contrat ne contient aucune clause d'arbitrage ni de compétence.

Problème de droit. Quel mode de résolution recommander ?

Règle. Les modes amiables (médiation, conciliation) sont confidentiels et préservent la relation ; la transaction peut être homologuée pour obtenir une force exécutoire ; le procès reste ouvert, avec mesures d'instruction possibles malgré un mode amiable (code de procédure civile, art. 1537) ; l'arbitrage suppose une convention d'arbitrage (art. 1442).

Application.

Critère	Analyse	Mode favorisé
Relation à préserver	Fournisseur de dix ans	Médiation
Confidentialité	Procédé de fabrication	Médiation, arbitrage
Technicité	Qualité d'un alliage	Médiateur ou arbitre compétent, expertise
Coût et enjeu	80 000 euros : procès ou arbitrage coûteux	Médiation
Force exécutoire	Nécessaire si le paiement est promis	Transaction homologuée
Convention d'arbitrage	Absente : il faudrait un compromis	Procès à défaut

Solution. Médiation conventionnelle, suivie d'une transaction homologuée ; procès en dernier recours.

Recommandation à Delmas. « Je vous recommande de proposer à Métalor une médiation conventionnelle avec un médiateur ayant une compétence en métallurgie : elle est confidentielle (votre procédé reste protégé), plus rapide et moins coûteuse qu'un procès, et elle préserve une relation de dix ans. Si un accord est trouvé, faites-le constater par une transaction écrite et demandez son homologation pour qu'il soit exécutoire. La médiation suspend en outre la prescription. Si elle échoue, le tribunal de commerce reste ouvert, avec une expertise ordonnée par le juge. L'arbitrage supposerait un compromis signé après le litige : n'y recourez que si Métalor l'accepte. »

Cas 3 : exécuter une sentence arbitrale

Faits. Un tribunal arbitral condamne la SARL Boréal à payer 50 000 euros à la SA Aster. Boréal refuse de payer et annonce qu'elle « fera appel de la sentence ». La convention d'arbitrage ne prévoit pas d'appel.

Problème de droit. Aster peut-elle faire exécuter la sentence, et Boréal peut-elle faire appel ?

Règle. La sentence a l'autorité de la chose jugée dès qu'elle est rendue (art. 1484) ; elle n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une ordonnance d'exequatur du tribunal judiciaire (art. 1487), refusée si elle est manifestement contraire à l'ordre public (art. 1488) ; pas d'appel sauf volonté contraire des parties (art. 1489) ; recours en annulation dans les cas de l'article 1492.

Application. Aster doit demander l'exequatur au tribunal judiciaire du ressort où la sentence a été rendue ; la procédure n'est pas contradictoire. Boréal n'a pas d'appel faute de volonté contraire des parties ; elle ne peut qu'exercer un recours en annulation pour un des motifs limitativement prévus.

Solution et note au dirigeant (Aster). « La sentence a force de chose jugée. Pour pouvoir la faire exécuter par un commissaire de justice, demandez l'exequatur : cette demande n'est pas contradictoire et ne peut être refusée que si la sentence est manifestement contraire à l'ordre public. Boréal n'a pas d'appel ; elle peut seulement demander l'annulation pour des motifs précis (tribunal irrégulièrement constitué, contradictoire non respecté...). Préparez dès maintenant l'original de la sentence et la convention d'arbitrage. »

Vocabulaire essentiel

Terme	Définition
Arbitrage	Résolution d'un litige par des arbitres choisis par les parties
Clause compromissoire	Clause d'un contrat soumettant à l'arbitrage les litiges futurs
Compromis	Convention soumettant à l'arbitrage un litige déjà né
Tribunal arbitral	Ensemble des arbitres chargés de trancher
Sentence	Décision du tribunal arbitral
Exequatur	Ordonnance du tribunal judiciaire qui permet l'exécution forcée de la sentence
Juge d'appui	Juge qui aide à la constitution du tribunal arbitral
Recours en annulation	Voie de recours contre une sentence, limitée à des cas listés

Points clés à retenir

La convention d'arbitrage est écrite : clause compromissoire (avant le litige) ou compromis (après, avec objet déterminé).
La clause compromissoire est valable dans tous les contrats mais inopposable à qui n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle (art. 2061).
Le juge de l'État se déclare incompétent, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste, et ne soulève pas d'office cette incompétence (art. 1448).
La sentence a l'autorité de la chose jugée dès qu'elle est rendue ; son exécution forcée suppose l'exequatur du tribunal judiciaire.
Pas d'appel contre une sentence sauf accord contraire ; recours en annulation pour des motifs limités.
Comparer les modes selon : coût, délai, confidentialité, relation, force exécutoire, compétence technique.
Les mesures urgentes restent possibles devant le juge de l'État malgré un mode amiable ou une convention d'arbitrage.
Une recommandation de mode de résolution se justifie par des critères tirés des faits.

Pièges fréquents

Écrire que la clause compromissoire est toujours opposable : elle ne l'est pas à la partie non professionnelle.
Confondre clause compromissoire et clause attributive de compétence (cours 26).
Penser que le juge relève d'office son incompétence au profit de l'arbitre : la partie doit l'invoquer.
Croire que la sentence arbitrale est exécutoire par elle-même : il faut l'exequatur.
Ouvrir l'appel contre une sentence sans clause le prévoyant : le recours est l'annulation.
Présenter la transaction comme un mode juridictionnel.
Proposer l'arbitrage pour tout litige sans comparer le coût (honoraires des arbitres) à l'enjeu.
Traiter l'arbitrage international : hors programme.

Q&R pour le tuteur IA

Q : Quelle différence entre clause compromissoire et compromis ? R : La clause compromissoire est insérée dans un contrat avant tout litige et vise les litiges futurs ; le compromis est conclu après la naissance du litige et en détermine l'objet à peine de nullité (code de procédure civile, art. 1442 et 1445).

Q : La clause compromissoire est-elle toujours opposable ? R : Non. Elle doit avoir été acceptée et ne peut pas être opposée à la partie qui n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle (code civil, art. 2061).

Q : Que fait le tribunal de commerce saisi malgré une convention d'arbitrage ? R : Il se déclare incompétent, sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention est manifestement nulle ou inapplicable ; il ne peut pas relever d'office son incompétence (art. 1448).

Q : Comment exécuter une sentence arbitrale ? R : En obtenant une ordonnance d'exequatur du tribunal judiciaire du ressort où elle a été rendue (art. 1487).

Q : Peut-on faire appel d'une sentence arbitrale ? R : Pas sauf volonté contraire des parties ; la sentence peut toujours faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas prévus par l'article 1492.

Q : Quels critères pour choisir entre procès, médiation et arbitrage ? R : La relation à préserver, la confidentialité, la technicité du litige, le coût au regard de l'enjeu, la rapidité, le besoin d'une force exécutoire et l'existence d'une clause d'arbitrage ou d'une tentative amiable obligatoire.