Recrutement, formation du contrat de travail et formalités d'embauche
À retenir
Cadre programme : DCG, programme 2025 (arrêté du 4 août 2025, première session 2027), UE 3 « Droit social », partie 2 « Qualifier la situation juridique du client », sous-partie 2.1 « Accompagner l'employeur dans la formation du contrat de travail ».
Pourquoi c'est central à l'examen : l'écrit de 3 h propose des situations pratiques où l'employeur du client embauche, écarte un candidat ou revient sur une promesse. Il faut savoir dire si le contrat est valablement formé, ce que l'employeur avait le droit de demander et quelles formalités manquent.
01Le recrutement : acteurs et cadre
1.1 Les acteurs
| Acteur | Rôle |
|---|---|
| L'employeur | Définit le besoin, choisit le candidat, supporte la responsabilité du processus de recrutement |
| Le candidat | Répond aux informations demandées, de bonne foi |
| Le service public de l'emploi (France Travail) | Diffuse des offres, met en relation, tient la liste des demandeurs d'emploi |
| Les cabinets de recrutement et les plateformes d'annonces | Prestataires de l'employeur : il reste responsable des méthodes utilisées |
| Le comité social et économique (CSE) | Informé, avant leur utilisation, des méthodes et techniques d'aide au recrutement (L2312-38) |
À retenir
Le programme demande de raisonner en conseil de l'employeur : le professionnel du chiffre est amené à répondre à des questions de recrutement avant même que le contrat existe.
1.2 Les restrictions à la liberté d'embauche
L'employeur choisit librement son salarié, mais ce choix est encadré par quatre séries de règles.
a) La non-discrimination. Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison d'un critère interdit (L1132-1). La liste légale est longue : origine, sexe, mœurs, orientation sexuelle, identité de genre, âge, situation de famille ou grossesse, caractéristiques génétiques, vulnérabilité économique, appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation ou une prétendue race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, convictions religieuses, apparence physique, nom de famille, lieu de résidence ou domiciliation bancaire, état de santé, perte d'autonomie, handicap, capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, qualité de lanceur d'alerte. La discrimination peut être directe (le critère est le motif de l'écartement) ou indirecte (une règle apparemment neutre désavantage un groupe protégé). Tout acte pris en méconnaissance de ces règles est nul (L1132-4).
b) Les informations demandées. Les questions posées au candidat ne peuvent avoir pour finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi ou ses aptitudes professionnelles et doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi (L1221-6). Le candidat est tenu de répondre de bonne foi. Une question sur la vie privée, la grossesse ou les opinions n'a, sauf cas exceptionnel justifié par l'emploi, aucun lien avec l'aptitude à tenir le poste.
c) La transparence des méthodes. Le candidat est expressément informé, avant leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées (tests, mises en situation, entretiens filmés) ; les résultats sont confidentiels et les méthodes doivent être pertinentes au regard de l'objectif (L1221-8). Aucune information personnelle ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance du candidat (L1221-9).
d) La proportionnalité. Toute restriction aux droits et libertés du candidat doit être justifiée par la nature de la tâche et proportionnée au but recherché (L1121-1).
À cela s'ajoutent des règles spécifiques : l'annonce ne peut pas mentionner une limite d'âge supérieure exigée du postulant, sauf conditions d'âge imposées par la loi (L5331-2) ; l'employeur ne peut embaucher un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France (L8251-1) et doit s'assurer de l'existence de ce titre auprès de l'administration (L5221-8).
1.3 La preuve en cas de litige
Le candidat écarté présente des éléments de fait laissant supposer une discrimination ; il revient alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (L1134-1). Le juge peut ordonner toute mesure d'instruction utile. L'action en réparation se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination (L1134-5).
02L'offre et la promesse de contrat de travail
Avant la conclusion du contrat, l'employeur envoie souvent un message du type « nous vous retenons ». Ce message peut être de deux natures, aux effets très différents.
| Offre de contrat | Promesse unilatérale de contrat | |
|---|---|---|
| Définition | Proposition qui comprend les éléments essentiels du contrat et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation (art. 1114 du Code civil) | Contrat par lequel l'employeur accorde au salarié le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire (art. 1124) |
| Éléments essentiels (travail) | Emploi, rémunération, date d'entrée en fonction | Les mêmes |
| Rétractation avant réponse du candidat | Libre tant que l'offre n'est pas parvenue à son destinataire (art. 1115), puis interdite avant l'expiration du délai fixé ou, à défaut, d'un délai raisonnable (art. 1116) | La révocation pendant le délai d'option n'empêche pas la formation du contrat promis |
| Conséquence si l'employeur renonce | La rétractation avant l'expiration du délai empêche la conclusion du contrat mais engage la responsabilité extracontractuelle de l'employeur (art. 1116) | Le contrat est formé malgré la rétractation |
La chambre sociale de la Cour de cassation a transposé ces distinctions au contrat de travail par deux arrêts du 21 septembre 2017 (n° 16-20.103 et 16-20.104) : l'offre se distingue de la promesse par l'absence de droit d'option laissé au candidat.
À retenir
Pour qualifier un message, cherchez trois éléments : l'emploi, la rémunération et la date d'entrée sont-ils précisés ? l'employeur laisse-t-il au candidat un délai pour opter ? l'employeur s'est-il engagé à maintenir son engagement pendant ce délai ?
03Les conditions de fond du contrat
Le contrat de travail est un contrat comme un autre ; il est « soumis aux règles du droit commun » (L1221-1). Trois conditions sont nécessaires à sa validité : le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain (art. 1128 du Code civil).
3.1 Le consentement
Le consentement doit être libre et éclairé. L'erreur, le dol (manœuvres ou mensonge déterminant) et la violence le vicient lorsque, sans eux, la partie n'aurait pas contracté ou l'aurait fait à des conditions substantiellement différentes (art. 1130). Exemples : un candidat qui invente un diplôme déterminant (dol) ; un employeur qui présente un poste comme stable alors que la suppression est déjà décidée. La sanction est la nullité du contrat ; pour un contrat déjà exécuté, le travail accompli reste dû et payé.
3.2 La capacité
La personne doit pouvoir contracter. En droit du travail, la capacité se double d'interdictions d'emploi :
- il est interdit d'employer des travailleurs de moins de seize ans, sauf exceptions limitées (apprentis de quinze ans et plus, périodes d'observation ou de formation de collégiens et lycéens, élèves en enseignement alterné ou professionnel : L4153-1) ;
- un étranger non muni d'un titre l'autorisant à travailler ne peut être employé (L8251-1).
3.3 Le contenu licite et certain
| Exigence | Signification |
|---|---|
| Licite | L'activité et les clauses respectent la loi, l'ordre public et la convention collective : rémunération au moins égale au minimum légal et conventionnel, pas de clause discriminatoire, pas de clause attributive de juridiction (elle est nulle, L1221-5) |
| Certain | L'emploi et la rémunération sont déterminés ou déterminables ; les clauses qui laissent à l'employeur seul le soin de fixer le salaire sont suspectes |