Annales DCG UE3 Droit social : sujet type corrigé

1.1 Questions posées lors de l'entretien d'embauche

Faits. Lors de l'entretien, la présidente a demandé à la candidate si elle avait des enfants et si elle envisageait une grossesse dans les deux ans, en plus de questions sur ses diplômes et ses expériences. Elle se demande si elle pourrait rompre la période d'essai en découvrant une grossesse dissimulée.

Problème de droit. L'employeur peut-il interroger une candidate sur sa situation familiale et ses projets de grossesse, et peut-il rompre une période d'essai en raison de l'état de grossesse de la salariée ?

Règles.

• Les informations demandées au candidat ne peuvent avoir pour finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles ; elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi. Le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes (L1221-6).
• Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison notamment de sa situation de famille ou de sa grossesse (L1132-1). Tout acte pris en méconnaissance de ce principe est nul (L1132-4). En cas de litige, le candidat ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer une discrimination, et il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (L1134-1).
• L'employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher ou pour rompre son contrat au cours d'une période d'essai ; il lui est interdit de rechercher ou de faire rechercher toute information sur l'état de grossesse (L1225-1). La candidate ou la salariée n'est pas tenue de révéler son état de grossesse, sauf si elle demande le bénéfice des dispositions protectrices (L1225-2).

Application.

• Les questions sur les diplômes et l'expérience en formulation cosmétique sont licites : elles ont un lien direct et nécessaire avec l'emploi de responsable recherche et développement.
• La question sur les enfants et celle sur un projet de grossesse portent sur la situation de famille et sur la grossesse, sans lien avec l'aptitude à occuper l'emploi : elles sont interdites (L1221-6, L1132-1 ; L1225-1 interdit toute recherche sur l'état de grossesse). La justification avancée (le lancement ne supporterait aucune absence) aggrave la situation : elle révèle que la réponse aurait pu peser sur la décision d'embauche, ce qui caractériserait une discrimination.
• Le devoir de répondre de bonne foi ne vaut que pour les questions licites : Mme Ferrand pouvait éluder la seconde question, et elle n'était pas tenue de révéler une éventuelle grossesse (L1225-2). Aucune faute ne pourrait lui être reprochée.
• Si Mme Morvan rompait la période d'essai parce qu'elle a appris la grossesse, la rupture serait discriminatoire : elle serait nulle (L1225-1, L1132-1, L1132-4). La concomitance entre l'annonce de la grossesse et la rupture, ajoutée aux questions posées lors de l'entretien, constituerait des éléments de fait laissant supposer une discrimination, et la société devrait prouver un motif objectif étranger à la grossesse (L1134-1).

Conclusion. Les questions sur les enfants et sur un projet de grossesse étaient illicites et ne doivent plus être posées. La société ne pourra pas rompre la période d'essai en raison d'une grossesse, même dissimulée : la rupture serait nulle. Elle ne pourrait mettre fin à l'essai que pour un motif tenant aux compétences professionnelles, qu'elle doit être en mesure d'établir.

1.2 Période d'essai : validité de la clause et rupture du 20 avril 2027

Faits. Le projet de contrat d'une cadre prévoit un essai de quatre mois, renouvelable une fois pour quatre mois, la salariée acceptant « dès à présent » le renouvellement. La convention de branche étendue permet un renouvellement d'au plus trois mois, avec l'accord écrit du salarié recueilli avant le terme de la période initiale. La présidente envisage de rompre l'essai renouvelé le 20 avril 2027.

Problèmes de droit. La clause de période d'essai est-elle valable ? Comment rompre l'essai le 20 avril 2027 et avec quelles conséquences ?

Règles.

• Dans un CDI, la période d'essai d'un cadre est de quatre mois au plus (L1221-19). Elle peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit ; cet accord fixe les conditions et les durées du renouvellement, la durée totale ne pouvant dépasser huit mois pour les cadres (L1221-21). Ces durées sont impératives, sauf durées plus courtes fixées par un accord collectif conclu après la loi du 25 juin 2008 ou par le contrat (L1221-22).
• La période d'essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas : elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ou le contrat (L1221-23).
• Le renouvellement exige un accord exprès des parties : la volonté du salarié doit être claire et non équivoque et ne peut être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur (Cass. soc. 25 novembre 2009, n° 08-43.008). Une acceptation donnée par avance, à la signature du contrat, ne répond pas à cette exigence : l'accord doit porter sur un renouvellement proposé en cours d'essai ; en l'espèce, la convention de branche exige en outre un accord écrit recueilli avant le terme de la période initiale.
• La période d'essai se calcule en jours calendaires, de date à date, à compter du premier jour de travail.
• Lorsque l'employeur met fin à l'essai, il prévient le salarié dans un délai qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence, quarante-huit heures entre huit jours et un mois, deux semaines après un mois et un mois après trois mois de présence. La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait du délai de prévenance ; si le délai n'est pas respecté, le salarié a droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice égale aux salaires et avantages qu'il aurait perçus jusqu'à l'expiration du délai, indemnité compensatrice de congés payés comprise (L1221-25).
• Pendant l'essai, la rupture n'a pas à être motivée et la procédure de licenciement ne s'applique pas ; elle ne doit être ni abusive ni discriminatoire, et un motif disciplinaire impose la procédure disciplinaire.

Application à la clause.

• La période initiale de quatre mois respecte le maximum légal pour un cadre (L1221-19) et la convention de branche.
• Le principe du renouvellement figure bien dans le contrat (L1221-23) et la branche, étendue, l'autorise (L1221-21).
• En revanche, la durée du renouvellement (quatre mois) excède celle que fixe l'accord de branche (trois mois) : le renouvellement ne pourra pas dépasser trois mois, soit une durée totale de sept mois, inférieure au plafond légal de huit mois.
• L'acceptation « dès à présent » du renouvellement est sans effet : l'accord de Mme Ferrand devra être recueilli par écrit, de façon claire et non équivoque, avant le terme de la période initiale.

Calendrier. Embauchée le lundi 5 octobre 2026, Mme Ferrand termine sa période initiale le jeudi 4 février 2027 à minuit. Un renouvellement de trois mois, accepté par écrit avant cette date, porterait le terme de l'essai au mardi 4 mai 2027 à minuit.

Application à la rupture du 20 avril 2027.

• Si le renouvellement a été régulièrement accepté, l'essai est encore en cours le 20 avril 2027 et la rupture est possible sans motif ni procédure de licenciement, par un écrit daté qui permet de prouver la date (lettre remise en main propre contre décharge ou recommandée).
• Mme Ferrand a plus de trois mois de présence : le délai de prévenance est d'un mois, soit jusqu'au jeudi 20 mai 2027. Or l'essai ne peut être prolongé au-delà du 4 mai 2027 : le contrat prendra fin au plus tard le 4 mai 2027, et la société devra verser une indemnité compensatrice correspondant aux salaires et avantages de la partie du délai non exécutée (du 5 au 20 mai 2027), indemnité de congés payés comprise.
• Si, au contraire, le renouvellement n'avait pas été valablement accepté, l'essai aurait pris fin le 4 février 2027 et le contrat serait devenu définitif : une rupture le 20 avril 2027 serait un licenciement, soumis à la procédure et à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse.

Conclusion. La clause doit être corrigée : essai de quatre mois, renouvelable une fois pour trois mois au plus, avec l'accord écrit de la salariée recueilli avant la fin de la période initiale. Pour rompre le 20 avril 2027, la société devra recueillir la preuve du renouvellement, notifier la rupture par écrit et payer l'indemnité compensatrice du délai de prévenance non exécuté. Pour l'éviter, elle aurait dû notifier sa décision au plus tard le dimanche 4 avril 2027, soit en pratique au plus tard le vendredi 2 avril 2027, afin que le délai d'un mois expire avant la fin de l'essai le 4 mai 2027.

1.3 Clause de non-concurrence

Faits. La clause interdit pendant trois ans, dans toute l'Union européenne, toute activité dans la cosmétique, la parfumerie, la pharmacie et l'agroalimentaire, contre une indemnité mensuelle de 2 % du dernier salaire. La convention de branche limite la clause à deux ans et impose une contrepartie d'au moins 40 % de la moyenne mensuelle des salaires des douze derniers mois.

Problème de droit. Cette clause est-elle valable et comment la rédiger pour qu'elle produise effet ?

Règles.

• Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Cass. soc. 10 juillet 2002, n° 00-45.135). Elle ne doit pas empêcher le salarié de retrouver un emploi conforme à sa formation et à son expérience.
• Une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et rend la clause nulle (Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46.721).
• Lorsque l'employeur est lié par une convention collective, ses clauses s'appliquent aux contrats de travail, sauf stipulations plus favorables (L2254-1).

Application.

• Intérêt légitime : il existe. Mme Ferrand aura accès aux formules, aux fournisseurs d'actifs et au calendrier des lancements : une clause de non-concurrence est justifiée dans son principe.
• Durée : trois ans dépassent le maximum conventionnel de deux ans ; la clause, moins favorable que la convention, ne peut produire effet au-delà de deux ans (L2254-1).
• Espace : l'Union européenne est disproportionnée pour une entreprise qui vend en France seulement.
• Activités visées : la pharmacie et l'agroalimentaire ne concurrencent pas Orviane ; l'interdiction, trop large, empêcherait une spécialiste de la formulation de retrouver un emploi conforme à son expérience. Elle ne tient pas compte des spécificités de l'emploi. Sur ces deux points (espace et activités), le juge saisi peut restreindre l'application de la clause plutôt que l'annuler.
• Contrepartie : 2 % du salaire est vingt fois inférieur au minimum conventionnel de 40 %. À tout le moins, la contrepartie conventionnelle de 40 % s'imposerait à la place de la stipulation contractuelle, moins favorable (L2254-1). À défaut de convention, une contrepartie de 2 % serait dérisoire au regard des restrictions imposées et rendrait la clause nulle (Cass. soc. 15 novembre 2006, n° 04-46.721).

Conclusion et propositions. En l'état, la clause est très fragile : sa durée et sa contrepartie ne pourraient jouer qu'aux conditions de la convention (deux ans au plus, 40 % au moins), et son étendue excessive l'expose à une réduction par le juge, voire à une annulation ; une clause annulée ne pourrait pas être opposée à la salariée, qui pourrait demander réparation si elle établit un préjudice. Il faut la réécrire :

• interdiction limitée aux activités concurrentes d'Orviane (conception et fabrication de produits cosmétiques de soin) et aux fonctions comparables à celles exercées ;
• périmètre limité à la France, ou au territoire de commercialisation effectif de la gamme ;
• durée de deux ans au plus, une durée plus courte (un an) suffisant sans doute au regard du rythme des lancements ;
• contrepartie mensuelle d'au moins 40 % de la moyenne des salaires des douze derniers mois, versée après la rupture quel qu'en soit le motif ;
• faculté de renonciation par écrit dans les quinze jours suivant la notification de la rupture, conformément à la convention de branche, pour éviter de payer une contrepartie inutile.

2.1 Réponse aux trois demandes de M. Royer

Problème de droit. Un salarié acquiert-il des congés payés pendant un arrêt pour maladie non professionnelle, a-t-il droit au report des jours de congé coïncidant avec un arrêt maladie, et peut-il réclamer des congés au titre d'un arrêt antérieur à la loi de 2024 ?

Demande 1 : acquisition de congés pendant l'arrêt de février à avril 2026.

• Règles : les périodes de suspension du contrat pour un arrêt lié à une maladie non professionnelle sont assimilées à du travail effectif pour la détermination des congés (L3141-5, 7°). Le salarié acquiert à ce titre deux jours ouvrables par mois, au lieu de deux jours et demi, dans la limite de 24 jours ouvrables par période de référence (L3141-5-1).
• Application : l'affirmation de Mme Morvan est périmée depuis la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024. M. Royer acquiert des congés pendant ses trois mois d'arrêt, au rythme réduit de deux jours ouvrables par mois. Le service paie doit régulariser son compteur. Par ailleurs, l'employeur aurait dû, dans le mois suivant sa reprise du 4 mai 2026, l'informer du nombre de jours de congé dont il dispose et de la date limite pour les prendre, par un moyen conférant date certaine, par exemple le bulletin de paie (L3141-19-3). Cette information doit être délivrée sans tarder.
• Conclusion : la demande est fondée.

Demande 2 : jours de congé coïncidant avec l'arrêt du mois d'août.

• Règles : la Cour de cassation jugeait depuis 1996 que le salarié tombé malade pendant ses congés ne pouvait pas exiger de prendre ultérieurement les jours perdus (document 4, point 7). Elle a opéré un revirement le 10 septembre 2025 (n° 23-22.732) : interprétant l'article L3141-3 à la lumière de l'article 7 de la directive 2003/88/CE, et reprenant la jurisprudence de la CJUE selon laquelle le congé payé (repos et loisirs) et le congé de maladie (rétablissement) ont des finalités différentes, elle juge que le salarié en arrêt maladie pendant ses congés a le droit de bénéficier ultérieurement des jours de congé coïncidant avec l'arrêt, à condition que l'arrêt ait été notifié à l'employeur ; ces jours ne peuvent pas être imputés sur son solde (document 4, points 11 et 12).
• Application : M. Royer est tombé malade le 19 août, pendant ses congés, et a adressé son arrêt dès le lendemain : la condition de notification est remplie. Les jours de congé compris entre le 19 et le 29 août ne peuvent pas être décomptés comme pris ; ils doivent être recrédités et pris à une date ultérieure, fixée selon les règles habituelles de prise des congés. S'il ne pouvait pas les prendre au cours de la période de prise en raison de la maladie, il bénéficierait d'un report de quinze mois courant à compter de l'information délivrée après sa reprise (L3141-19-1 et L3141-19-3). L'idée que « des congés commencés sont des congés pris » correspond à la jurisprudence abandonnée en 2025.
• Conclusion : la demande est fondée.

Demande 3 : congés au titre de l'arrêt de 2021.

• Règles : la loi du 22 avril 2024 a rendu ces règles applicables rétroactivement à la période courant du 1er décembre 2009 à son entrée en vigueur, sous réserve des décisions de justice définitives ou de stipulations conventionnelles plus favorables, mais l'action tendant à l'octroi de ces jours devait être introduite, à peine de forclusion, dans un délai de deux ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi (document 3). La loi étant entrée en vigueur le 24 avril 2024, ce délai a expiré en avril 2026.
• Application : l'arrêt de 2021 relève bien de la période rétroactive, mais M. Royer, toujours en poste, n'a présenté sa demande qu'en septembre 2026 : son action est forclose, sauf stipulation conventionnelle plus favorable, que rien n'indique ici.
• Conclusion : la demande est infondée ; la société peut la refuser en invoquant la forclusion.

3.1 Licenciement de M. Lestrade pour faute grave

Faits. Opérateur engagé en mars 2018, M. Lestrade a été surpris le lundi 21 septembre 2026 en train de manipuler un conservateur concentré sans lunettes ni gants, à côté d'une collègue, en violation du règlement intérieur ; il a refusé de remettre ses équipements. Il avait été averti pour des faits identiques le 16 mars 2026 et doté d'un équipement adapté. La présidente, informée aussitôt, a prononcé le jour même une mise à pied conservatoire et veut lui remettre sa convocation le lendemain, mardi 22 septembre 2026.

Problèmes de droit. Ces faits constituent-ils une faute grave ? Quelle procédure et quel calendrier respecter ? Une mise à pied disciplinaire de huit jours est-elle possible ?

Règles.

• Chaque travailleur doit prendre soin, selon sa formation et les instructions de l'employeur, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes (L4122-1) ; le règlement intérieur fixe les mesures d'application de la réglementation en matière de santé et de sécurité et l'échelle des sanctions (L1321-1).
• La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise (Cass. soc. 27 septembre 2007, n° 06-43.867). Elle suppose que l'employeur engage la procédure dans un délai restreint après avoir eu connaissance des faits.
• La mise à pied conservatoire doit être suivie immédiatement de l'engagement de la procédure de licenciement. À défaut, sauf motif justifiant le délai, elle est requalifiée en mise à pied disciplinaire, et l'employeur, qui a alors déjà sanctionné les faits, ne peut plus licencier le salarié pour les mêmes faits (Cass. soc. 30 octobre 2013, n° 12-22.962 : procédure engagée six jours après la mise à pied, sans justification).
• Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à des poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance (L1332-4) ; la convocation à l'entretien préalable engage les poursuites. Une sanction de plus de trois ans ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction (L1332-5) ; un même fait ne peut pas être sanctionné deux fois.
• Procédure : convocation par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge, indiquant l'objet de l'entretien (L1232-2) ; entretien au plus tôt cinq jours ouvrables après la présentation ou la remise de la convocation (L1232-2) ; le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel, l'entreprise étant dotée d'un CSE (L1232-4) ; lettre de licenciement motivée, envoyée en recommandé avec avis de réception, au plus tôt deux jours ouvrables après l'entretien (L1232-6) et, le licenciement étant disciplinaire, au plus tard un mois après le jour fixé pour l'entretien (L1332-2). Le jour de la remise n'est pas compté ; le samedi est un jour ouvrable, le dimanche et les jours fériés chômés ne le sont pas ; un délai de procédure de licenciement qui expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant (R1231-1).
• Le salarié licencié pour faute grave n'a droit ni au préavis ni à l'indemnité compensatrice de préavis (L1234-1, L1234-5), ni à l'indemnité légale de licenciement (L1234-9) ; il conserve l'indemnité compensatrice de congés payés (L3141-28).
• Une sanction disciplinaire ne peut être prononcée que si elle est prévue par le règlement intérieur, et une mise à pied disciplinaire n'est licite que si le règlement précise sa durée maximale (Cass. soc. 26 octobre 2010, n° 09-42.740).

Application : qualification.

• Les faits sont établis par le chef d'équipe et constituent une violation de l'article 6 du règlement intérieur et de l'obligation de sécurité du salarié (L4122-1). Leur gravité tient à plusieurs éléments : le produit est un conservateur concentré, le salarié a exposé une collègue, il a refusé de se conformer à l'injonction de son chef d'équipe, il avait été formé, il avait reçu un avertissement six mois plus tôt pour les mêmes faits et l'entreprise avait remédié à la difficulté qu'il invoquait.
• L'avertissement du 16 mars 2026, de moins de trois ans, peut être invoqué pour caractériser la réitération (L1332-5), sans que les faits de mars soient sanctionnés une seconde fois.
• La faute grave est donc défendable : la répétition délibérée d'un comportement dangereux pour lui-même et pour autrui, malgré une sanction et une mesure corrective, rend difficile son maintien dans l'entreprise, même pendant un préavis. L'appréciation appartient toutefois au juge, qui pourrait retenir une simple cause réelle et sérieuse (huit ans d'ancienneté, absence d'accident).
• L'employeur a réagi immédiatement (mise à pied conservatoire le jour des faits, convocation remise le lendemain des faits) : la mise à pied garde son caractère conservatoire, la condition de délai restreint est remplie, et la prescription de deux mois, qui expirerait le samedi 21 novembre 2026, n'est pas en cause. Si la convocation tardait sans justification, la mise à pied risquerait d'être requalifiée en sanction et tout licenciement pour les mêmes faits deviendrait impossible.

Application : calendrier.

La convocation précise l'objet de l'entretien (licenciement envisagé), sa date, son heure et son lieu, ainsi que la possibilité de se faire assister par un membre du personnel. La lettre de licenciement énonce précisément les griefs, qui fixent les limites du litige.

Conséquences de la qualification.

• Faute grave retenue : départ immédiat à la date d'envoi de la lettre, sans préavis ni indemnité de licenciement ; la période de mise à pied conservatoire n'est pas rémunérée ; seule l'indemnité compensatrice des congés payés acquis et non pris est due. M. Lestrade reçoit ses documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation destinée à France Travail, reçu pour solde de tout compte).
• Faute grave écartée par le juge, cause réelle et sérieuse retenue : la société devrait le salaire de la mise à pied conservatoire, l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois (ancienneté d'au moins deux ans, L1234-1, sauf disposition conventionnelle plus favorable) et l'indemnité légale de licenciement (plus de huit mois d'ancienneté, L1234-9), sans dommages et intérêts.

Mise à pied disciplinaire de huit jours. Le règlement intérieur prévoit la mise à pied disciplinaire et fixe sa durée maximale à cinq jours ouvrés (article 21). Une mise à pied de huit jours excède ce maximum : elle ne serait pas une sanction prévue par le règlement et serait annulée par le juge. Si la société renonce au licenciement, elle pourra prononcer une mise à pied de cinq jours ouvrés au plus, en respectant la même procédure (L1332-2), la sanction intervenant entre deux jours ouvrables et un mois après l'entretien ; la mise à pied conservatoire déjà subie devra alors être payée ou imputée sur la durée de la sanction.

Conclusion. La société peut engager un licenciement pour faute grave, qualification défendable au vu de la réitération délibérée et du danger créé. Convocation remise le 22 septembre 2026, entretien au plus tôt le 29 septembre, lettre entre le 2 et le 29 octobre 2026. La mise à pied disciplinaire de huit jours est impossible : cinq jours ouvrés au plus.

3.2 Risque financier lié aux demandes de Mme Benali et recommandation

Réponse structurée, sans méthodologie du cas pratique.

Introduction. Mme Benali, six ans et demi d'ancienneté, a été licenciée pour insuffisance professionnelle deux mois après avoir témoigné dans une enquête pour harcèlement moral. Son action, introduite le 10 septembre 2026, est en tout état de cause recevable : elle respecte le délai de douze mois suivant la notification de la rupture du 16 mars 2026 (L1471-1, al. 2), délai qui ne régit d'ailleurs pas les actions exercées en application de l'article L1152-1 (L1471-1, al. 3). Son avocat demande, à titre principal, la nullité du licenciement et la réintégration, à titre subsidiaire une indemnité de quatorze mois en écartant le barème. Le risque dépend de la qualification que retiendra le juge : licenciement nul, licenciement sans cause réelle et sérieuse ou licenciement justifié.

I. Le risque principal : un licenciement nul, hors barème

A. Le témoin de bonne foi est protégé. La loi interdit de sanctionner ou de licencier une personne qui a, de bonne foi, relaté ou témoigné d'agissements de harcèlement moral (L1152-2), et frappe de nullité toute rupture prononcée en méconnaissance de cette protection (L1152-3). La protection ne dépend pas de la preuve du harcèlement : la conclusion de l'enquête (harcèlement non établi) est sans incidence. Seule la mauvaise foi du témoin la lui ferait perdre, et elle n'est constituée que s'il est établi qu'il savait les faits dénoncés faux (Cass. soc. 7 février 2012, n° 10-18.035) ; rien de tel n'apparaît ici.

B. Les indices d'un licenciement lié au témoignage sont sérieux. La lettre invoque l'insuffisance professionnelle, mais le juge recherchera le véritable motif. Plusieurs éléments jouent contre la société : la chronologie (témoignage le 12 janvier, convocation le 23 février, licenciement le 16 mars 2026), des évaluations « très satisfaisantes » en 2024 et 2025, et un motif ténu, deux retards survenus en un mois. Si le juge estime que l'insuffisance professionnelle n'est qu'un prétexte, le licenciement sera nul.

C. Les conséquences de la nullité. Le barème de l'article L1235-3 est écarté (L1235-3-1, 2°, qui renvoie à L1152-3). La salariée peut obtenir sa réintégration, avec l'indemnisation de la période écoulée depuis son éviction. Si elle ne la demande pas, ou si elle est impossible, le juge lui accorde une indemnité au moins égale aux salaires des six derniers mois, soit au moins 18 000 € (6 × 3 000 €), sans plafond (L1235-3-1). L'indemnité légale de licenciement déjà versée reste acquise. S'y ajoute le remboursement d'office à France Travail des allocations chômage versées, dans la limite de six mois d'allocations (L1235-4, qui vise L1152-3).

II. Le risque subsidiaire : un licenciement sans cause réelle et sérieuse, encadré par le barème

A. Le barème s'applique. Si le juge écarte la nullité mais estime l'insuffisance professionnelle non établie (le doute profitant au salarié, L1235-1), l'indemnité est encadrée par le barème issu de l'ordonnance du 22 septembre 2017. Orviane emploie au moins onze salariés (64) ; Mme Benali compte six années complètes d'ancienneté (du 2 septembre 2019 au 16 mars 2026, et encore à la fin du préavis le 16 mai 2026) : l'indemnité est comprise entre 3 et 7 mois de salaire brut (document 7), soit entre 9 000 € et 21 000 €. Le juge fixe le montant dans cette fourchette en fonction de la situation concrète de la salariée (âge, difficultés à retrouver un emploi). S'y ajoute là encore le remboursement des allocations chômage dans la limite de six mois (L1235-4).

B. La demande de quatorze mois a peu de chances d'aboutir. L'avocat soutient que le plafond est contraire à l'article 24 de la Charte sociale européenne et à l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT, qui exigent une indemnité « adéquate ». Le droit a évolué sur ce point, et il est aujourd'hui fixé :

• les avis de la Cour de cassation (formation plénière pour avis) du 17 juillet 2019 (n° 15012 et 15013, demandes n° 19-70.010 et 19-70.011) avaient déjà admis la compatibilité du barème ; ces avis ne liant pas les juges, plusieurs juridictions du fond l'ont pourtant écarté au cas par cas, au nom d'un contrôle de conventionnalité in concreto ;
• par deux arrêts du 11 mai 2022, la chambre sociale a mis fin à cette résistance. L'article 24 de la Charte sociale n'a pas d'effet direct dans un litige entre particuliers et ne peut donc pas conduire à écarter l'article L1235-3 (document 9, n° 21-15.247). L'article 10 de la convention n° 158 est d'effet direct, mais le barème lui est compatible : il permet raisonnablement l'indemnisation de la perte d'emploi, il ne s'applique pas aux licenciements nuls, et son caractère dissuasif est assuré par le remboursement des allocations chômage ordonné d'office (document 8, points 19 à 22). Le juge ne peut pas écarter le barème au vu de la situation concrète du salarié : il doit seulement fixer l'indemnité entre le minimum et le maximum (point 24) ;
• les décisions du Comité européen des droits sociaux, invoquées par l'avocat, n'ont pas de force obligatoire pour le juge français.

Seuls quelques juges du fond continuent à résister ; la Cour de cassation censurerait une indemnité supérieure à sept mois fondée sur ces textes. Le vrai levier de la salariée pour sortir du barème est donc la nullité, non le contrôle de conventionnalité.

III. Synthèse du risque et recommandation

La demande subsidiaire de quatorze mois (42 000 €) peut être combattue avec de bonnes chances de succès. En revanche, le risque de nullité est réel au vu de la chronologie et des évaluations, et il est le plus coûteux : réintégration d'une salariée en conflit avec la direction de production, ou indemnité de six mois au moins sans plafond, frais de procédure et atteinte à l'image de l'entreprise auprès du personnel.

Recommandation. Plutôt que de plaider, la société a intérêt à rechercher un accord dès l'audience de conciliation, préalable obligatoire devant le conseil de prud'hommes : l'employeur et le salarié peuvent y convenir de mettre fin au litige par le versement d'une indemnité forfaitaire fixée en référence à un barème réglementaire selon l'ancienneté, et le procès-verbal vaut renonciation à toute réclamation relative à la rupture (L1235-1). La salariée s'y dit ouverte (document 10). À défaut, une transaction négociée avec son avocat permettrait d'obtenir le même résultat. Pour l'avenir, la société doit documenter tout motif d'insuffisance professionnelle (objectifs, alertes, accompagnement) et éviter toute mesure défavorable à l'égard d'un témoin dans les mois qui suivent une enquête pour harcèlement.